王老吉與加多寶商標之爭: 合同被無效不能完全等同于侵權

  劉春泉

  [知識產權是無形財產,知識產權的相關制度是人為擬制的行為規范和行為規則。其根本目的在于:平衡發明創造者、品牌創建者、著作權人等知識產權權利人與其他商業主體、消費者之間的利益關系。]

  [最高院裁定撤銷14.4億元商標侵權賠償的一審判決,將加多寶與廣藥集團王老吉商標侵權糾紛案發回廣東高院重審,長達9年之久的王老吉商標博弈烽煙再起。]

  7月1日,最高院裁定撤銷14.4億元商標侵權賠償的一審判決,將加多寶與廣藥集團王老吉商標侵權糾紛案發回廣東高院重審,長達9年之久的王老吉商標博弈烽煙再起。

  這個迄今為止中國知識產權賠償金額最大的判決涉及法律較多,值得關注討論問題之一是已經實際履行完畢的商標許可合同被中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決無效后,對于已經履行完畢的商標使用行為是否構成商標侵權的問題。

  據報道,廣藥集團與加多寶集團的糾紛可以追溯到1995年,廣藥集團與香港鴻道簽署商標使用許可合同,授權加多寶使用王老吉罐裝飲料的商標,雙方于2002年、2003年又分別簽署了兩份補充協議,將王老吉商標使用許可延長至2020年。然而,由于雙方在簽訂兩份補充協議前,時任廣藥集團原副董事長李益民收受了香港鴻道集團主席陳鴻道提供的300萬港元的賄賂,因此2011年廣藥集團向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁,2012年仲裁裁決兩個補充協議無效,香港鴻道停止使用王老吉商標。2014年,廣藥集團訴至廣東高院,認為因兩份商標許可補充協議已被生效仲裁裁決認定無效,加多寶集團在未經許可的情況下,擅自使用王老吉商標,侵犯了廣藥集團的合法權益,應承擔賠償責任。

  需要特別說明的是,本案發回重審的原因是:一審法院在加多寶公司構成舉證妨礙的情形下,以廣藥集團提交的《專項分析報告》為依據認定加多寶公司的侵權獲利數額,而最高院認為該《專項分析報告》在證據內容與證據形式上均存在重大缺陷。

  而本文僅僅分析討論法律問題:商業賄賂導致已履行完畢的商標許可合同無效,被許可方使用商標的行為是否構成侵權?這種已經實際履行的商標許可合同被無效與赤裸裸的純粹侵權行為在司法評價時是否等同視之?該不該有所區分?

  合同無效的法律意義

  根據《民法總則》155條、157條,無效合同是自始無效的。即一旦合同被認定為無效,便追溯到合同訂立時起就沒有法律約束力。

  由于無效合同從本質上違反了法律、行政法規的強制性規定,而且違反的這種法律強制性規定必須是效力強制性規定,并不是所有違反法律強制性規定的合同都無效。合同效力民事司法評價與刑事司法評價是否構成犯罪也有所不同,根據我國多個判例,構成刑事犯罪的,相關的民事合同并不一定就無效,有可能相關人員構成犯罪但合同仍屬有效,或屬于可撤銷可變更的合同,效力取決于有權的一方是否通過訴訟仲裁行使撤銷、變更合同的權利。合同一旦被認定為無效,便推翻了因合同產生的民事法律關系,否定了訂立合同的民事法律行為的合法性,在我國現行統一合同法生效后,無論是法院還是仲裁都一致不輕易否定合同效力,尊重當事人契約自由和意思自治。

  本案已經有生效裁決合同無效,再討論合同效力問題已經無意義,但即使合同被無效仍不能推翻事實行為,即加多寶與王老吉簽訂履行了兩個補充協議,且合同中約定的權利義務已經履行完畢的客觀事實,誰也沒辦法否認和消除。雖然民事法律行為與事實行為區分的案件不多,但在行政訴訟中,區分行政性行為是事實行為還是可撤銷的行政行為(法律行為)是明確的,對于事實行為只能判決行政行為違法,對于法律行為可以判決撤銷行政行為,如(2017)最高法行申2930號行政裁定書就對于事實行為與法律行為做了區分。

  合同無效的法律后果

  事實既已發生,對于已經履行的合同,根據《合同法》第58條,“因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”民法總則第157條與此規定相似,不過后面還增加了一句話,“法律另有規定的,依照其規定”。

  在合同當事人雙方已經將合同的權利義務實際履行完畢的情況下,發生了合同被認定無效的情形,在司法實踐中已有諸多先例。現行司法實踐都是本著尊重客觀事實前提下,認定合同無效但仍然需要對當事人權利義務進行公平合理的分配。

  例如,在房屋租賃合同中,若租賃合同被認定無效。此時房屋出租人與承租人之間沒有合法根據,因此承租人不需向房屋出租人支付租金。但司法實踐中,訴訟時往往合同租賃事實早已終結覆水難收,總不能合同無效房屋被白用了,當事人會請求承租人參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的,法院一般予以支持。

  在最近上海金融法院判決一起隱名代持A股的案件中,法院也在認定合同無效的基礎上,還將所得收益大部分分配給了隱名投資人,顯名投資(持有)人也分到了小部分。因為這一類的民事糾紛一般不涉及大的別的領域問題,所以利益仍然要在當事人之間分配。也有一些合同無效收益甚至價款被法院判決沒收,例如無錫市南長區法院判決某垃圾短信發布房產廣告合同無效,因為垃圾短信侵害公眾利益,價款沒收上繳國庫。

  回到加多寶案,本案的情況雖然涉及賄賂國企高管刑事責任問題,但商標許可仍屬于雙方之間民事行為,雖然許可合同依據被認定無效,但參考不當得利制度,加多寶固然不能免費白用,而王老吉已經收取的許可費也無需返還,因為一般理解,按照常理之所以發生行賄受賄行為是因為許可費低于市場價值,但在締約的2002~2003年,那時候并未如同十八大后高壓反腐敗情況下,也不能排除雖然發生國企高管犯罪行為,但合同仍屬于正常市場價的情況。

  在裁決書生效前,商標許可合同是有效的,加多寶對紅罐王老吉商標的使用是合法使用,對于這個合同雙方都是受益的,難言誰有什么損失。在裁決生效后,由于雙方當事人之間已履行完畢商標許可合同行為合法性被推翻,現在廣藥訴請法院對此行為進行重新司法評價,在已經收取許可費的情況下,同一行為再次進行司法評價是否合適?假設加多寶方取得了使用商標許可的財產性權益,廣藥集團因此遭受商業利益方面的財產損失,假設廣藥集團能夠舉證證明其商業利益損失與加多寶集團使用其商標有因果關系,那損失也就是已經獲取的許可費用與在不受賄賂影響下正常交易可以獲得的許可費的差額。

  若本案中涉及財產為有形財產,則加多寶集團應當通過返還財產、折價補償損失等方式使廣藥集團的財產恢復到合同訂立前的狀態。然而,本案的難處就在于,知識產權的無形性,導致其無法通過返還財產來使雙方恢復到合同訂立前的狀態,而折價補償損失的計算方式又難以確定損失從何而來。

  知識產權授權許可合同無效的法律后果

  如上所述,知識產權是無形財產,知識產權的相關制度是人為擬制的行為規范和行為規則。其根本目的在于:平衡發明創造者、品牌創建者、著作權人等知識產權權利人與其他商業主體、消費者之間的利益關系。

  因此,知識產權在適用普通民法規范規則的時候,既要尊重現有法律規則,又要考慮無形財產的特殊性。就像買鞋試鞋一個道理,不能削足適履,當規則不能適用時,應基于事實對規則的適用做出相應調整,不能一味以事實遷就規則本身。

  本案商標權利人廣藥集團作為合同當事人一方,其基于商業賄賂訂立合同的行為雖然違法,但對該合同中權利義務的履行卻不應與完全赤裸裸未經同意而盜用商標那樣認定為侵權,而應作為事實同意使用來認定,其商標許可使用在當時假設不存在賄賂情況下應當是多少?這是廣藥需要舉證證明的問題,同時,高管人員受賄導致合同無效,許可方自己管理不善也難言毫無過錯。

  這種情況下,裁決許可合同無效后,法律后果首先是,商標被許可人喪失合同依據,即加多寶集團應停止使用“王老吉”商標;其次,因為商標許可的財產性利益,是在被許可人占有使用過程中實現的,因此類比房屋租賃合同無效的后果,被許可人占有使用的行為不支付“租金”,而應支付“占用費”作為對商標權人的補償。具體而言,商標被許可人實際使用了商標,當授權許可合同無效后,商標被許可人可比照先前合同中約定的許可費,并參考市場行業內的許可費標準,支付商標授權人一定的商標許可費補償——該費用的性質既非基于許可合同的約定,又非具有明顯懲罰性的侵權損害賠償,而是基于被許可人占有使用商標的事實,由于該占有使用的行為是基于雙方合意,使用行為也并非惡意侵權行為。

  這樣處理的好處有二:

  一是由于商標權屬于無形財產,其所帶來的商業利益無法與企業商業經營的智慧與努力相剝離,且與企業的商譽密不可分,眾所周知王老吉在加多寶許可經營之前僅僅是南方區域品牌,是在加多寶許可合同履行期間將紅罐經營成為中國飲料知名品牌,固然要尊重法律文書的效力權威性,但這些事實也不能無視,否則將難免導致司法裁判與公眾的公平正義認知差異。最高法院幾次對本案的處理尊重事實也尊重法律專業規則,我個人都是贊成的。

  二是本案中雙方都有過錯,因此都要承擔合同無效的法律后果,司法裁判是在人為顛覆已經穩定的市場秩序,是否通過司法之手替代市場之手調節市場主體競爭關系要慎重。若判加多寶集團支付廣藥集團14.4億元商標侵權損害賠償,則相當于實現了廣藥集團通過訂立商標許可協議所預期達到的獲利目的,而且遠遠超出2002/2003年訂立合同時的這種預期,因為任何一個商標許可合同不可能把收益一半作為商標許可費,而且其作為過錯方亦未承擔任何法律后果。若判加多寶集團參照市場標準支付廣藥集團商標許可費補償,金額必將低于加多寶集團經營使用“王老吉”商標所獲得的商業利益,卻實現了無效合同雙方依據各自過錯承擔責任的法律后果。

  (作者系上海段和段律師事務所知識產權部合伙人律師、資深知識產權律師,實習生高程程為本文寫作提供協助)

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